Introducción

El Comité de los Derechos del Niño (“el Comité”) se pronunció sobre dos decisiones de admisibilidad importantes y provocativas en casos relativos a la repatriación de niñas y niños franceses que actualmente se encuentran en campamentos en la República Árabe Siria (“Siria”). El 30 de septiembre de 2020, el Comité declaró la admisibilidad de L.H. et al. contra Francia (“la primera decisión”), a la que el 4 de febrero de 2021 siguió una decisión igualmente razonada en F.B. et al. contra Francia (CRC/C/86/D/R.77/2019, “la segunda decisión”). Los casos se refieren a comunicaciones individuales presentadas por los parientes de las niñas y los niños a los que el Estado francés se niega a repatriar por el motivo aparente de que sus padres supuestamente apoyan al Estado Islámico de Irak y el Levante (“ISIL”). Las decisiones se refieren a la peliaguda “cuestión de la jurisdicción”, específicamente el ámbito de la admisibilidad de la Convención sobre los Derechos del Niño (“CDN”) y si abarca las decisiones tomadas en Francia que afectan a los niños en el extranjero. El gobierno francés argumentó que los niños quedaron fuera de la “jurisdicción” francesa en virtud de la CDN y que, por lo tanto, las obligaciones de Francia no se aplicaban a ellos, partiendo de que estaban en un territorio extranjero, en un campamento bajo control de un actor no estatal (las autoridades kurdas tienen el control de los campamentos), y que los niños no estaban bajo el “control efectivo” de Francia. El Comité discrepó y consideró, en esencia, que, como los casos estaban relacionados con niños franceses y Francia tenía el “poder y la capacidad” de proteger sus derechos, estaban respaldados por las obligaciones francesas con arreglo a la CDN. Concluyó que los Estados “tienen la obligación positiva de proteger los derechos humanos de los ciudadanos menores de edad en los campamentos sirios, pese al hecho de que estos campamentos están bajo el control de un grupo armado no estatal”.

Pese a que solo se aborda la admisibilidad, las Decisiones son significativas de varias maneras. Primero, ponen de manifiesto la crisis humanitaria que enfrentan miles de niños en el noreste de Siria y la necesidad apremiante de encontrar una salida del estancamiento político relativo a la repatriación en Francia y más allá. Ahora se procederá a examinar el fondo de los casos, a fin de determinar si hubo una violación de los artículos 3(1) (interés superior de la niñez), 6 (derecho a la vida), 20 (cuidado alternativo para niños privados de su medio familiar), 24 (derecho a la salud) y 37 (derecho a no ser sometido a torturas, privación ilegal de la libertad, derecho a la dignidad, derecho a tener acceso a asistencia jurídica u otra asistencia adecuada) de la CDN. El tono y el contenido de las decisiones ya enviaron un mensaje poderoso al respecto (véase, por ejemplo, la primera Decisión, párrafo 10). En segundo lugar, el Protocolo facultativo, al permitir peticiones individuales al Comité, todavía es muy reciente (entró en vigor el 14 de abril de 2014 y ahora cuenta con 46 estados parte) y estos son los primeros casos admisibles contra Francia.

En tercer lugar, el Comité no evitó la controversia en su enfoque sobre la jurisdicción, lo cual es una cuestión fundamental (un requisito previo para la aplicabilidad de los tratados de derechos humanos y la competencia de los organismos de derechos humanos) y una cada vez más relevante en el mundo moderno donde las violaciones suceden sin tener en cuenta las fronteras territoriales. También es una cuestión polémica y un área de evolución significativa, así como divergencia de enfoques entre diferentes tribunales y organismos. El hecho de que el Comité no haya abordado previamente el alcance extraterritorial de la CDN en un litigio (véanse, por ejemplo, las observaciones finales de la CDN sobre Suiza párrafo 22 y Australia párrafo 28(a)) significa que es probable que el enfoque del Comité llame la atención particularmente. Resulta quizá lamentable que el enfoque del Comité sobre “la cuestión de la jurisdicción” no se preste a la identificación de un criterio más claro de aplicación más general, sino de uno que está firmemente anclado a los hechos de los casos. Sin embargo, sí proporciona mucha materia de reflexión y plantea una cantidad de preguntas sin respuesta.

Por lo tanto, esta reseña de caso tendrá en cuenta los hechos excepcionales que dieron origen a estas Decisiones, el enfoque del Comité sobre la “jurisdicción”, junto con el enfoque a veces tumultuoso de otros tribunales y organismos, y ofrecerá algunas reflexiones y preguntas finales sobre las implicaciones de las Decisiones para el futuro.

Antecedentes

El contexto de estos casos es moralmente preocupante y políticamente tóxico. Los demandantes buscan la repatriación a Francia de niñas y niños muy pequeños, nacidos entre 2008 y 2019. Algunos de ellos nacieron en Francia y sus padres se los llevaron para unirse al “califato” y apoyar a ISIL en Irak y Siria, y otros nacieron en áreas controladas por ISIL, pero todos son ciudadanos franceses. Sus padres formaron el grupo de miles de alrededor del mundo que viajaron a territorio controlado por ISIL desde 2014 en lo que se ha llamado (problemáticamente) el fenómeno de los “combatientes terroristas extranjeros”, lo cual provocó un sinfín de respuestas a nivel nacional e internacional (véase Duffy, 2018). Posteriormente, muchas de estas personas huyeron, se vieron desplazadas o capturadas, y terminaron en los campamentos de Roj, Ain Issa y Al-Hol en la región de Rojava en el noreste de Siria. Decenas de miles están actualmente detenidas en los campamentos, entre ellas miles de ciudadanos extranjeros, incluidos cerca de 270-320 ciudadanos franceses. La gran mayoría son niños menores de seis años.

La descripción de los hechos en las Decisiones ilustra el alcance y la gravedad de las preocupaciones humanitarias subyacentes a los casos (que incluyen condiciones “deplorables” en los campamentos, riesgo “inminente” para los niños “que apenas sobreviven” en un contexto donde 29 murieron de hipotermia el año pasado, riesgos constantes de violencia y volatilidad en los campamentos, el conflicto armado asociado, “las condiciones sanitarias inhumanas” y “[una] falta de atención de las necesidades básicas” (por ejemplo, primera Decisión, párrafos 2.5-9)). Las dimensiones de los derechos de la niñez de la situación se ven agravadas por el hecho de que muchos de sus progenitores eran a su vez adolescentes cuando decidieron viajar a las áreas controladas por ISIL, o lo siguen siendo hoy. Los hechos presentados por los demandantes y otros informes señalan matrimonio forzado, coerción y vulnerabilidad por su parte también (por ejemplo, Committee of Experts on Terrorism, The Roles of Women in Daesh: Discussion Paper, Consejo de Europa, 2016). No se han iniciado procedimientos judiciales contra ellos (primera Decisión, párrafo 2.5), lo cual también saca a debate la cuestión de la “brecha en la rendición de cuentas” para aquellos residentes de los campamentos que estuvieron involucrados en graves crímenes (véase OHCHR, 2020). Como se expone en la primera Decisión, los campamentos están indiscutiblemente bajo el control de las autoridades encabezadas por los kurdos en el noreste de Siria, que, a raíz de la colaboración con una coalición internacional en la derrota de ISIL, “se quedaron con el paquete” y dejaron en claro su necesidad de un mayor apoyo internacional y la voluntad de facilitar la repatriación (por ejemplo, primera Decisión, párrafo 2.6).

La repatriación ha sido un creciente asunto político delicado en Francia, como en cualquier otra parte. Ha adoptado una política de “caso por caso” y ha repatriado a algunos niños –17 niños regresaron de Siria desde marzo de 2019 (primera Decisión, párrafo 9.7)–, pero hasta ahora ha rechazado la solicitud de repatriar a las niñas y los niños representados por los autores de la comunicación y muchos otros (primera Decisión, párrafo 2.8). Francia, como otros países, ha sido duramente criticada por abandonar a sus ciudadanos, particularmente niños, “dando la espalda a la humanidad”, al rechazar las solicitudes de repatriación urgente, lograr que los responsables de los crímenes rindieran cuentas y ofrecer protección esencial, incluso para los niños. El cortoplacismo y la contraproductividad de los campamentos, como un terreno fértil para el extremismo violento, así como el sitio de varias violaciones de derechos humanos, también ha generado una gran preocupación. Como indicó el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, por ejemplo, “dejar que las hijas e hijos de presuntos combatientes de ISIS mueran [en Siria] no sanará las almas heridas de las víctimas del terrorismo. Ni tampoco proporcionará más seguridad en Europa, o en cualquier otra parte”.

Los autores de las comunicaciones fueron incapaces de emprender acciones en Francia, donde el Tribunal Administrativo determinó que “ningún tribunal francés tendría jurisdicción para emitir un fallo sobre la posición de Francia hacia las niñas o niños franceses detenidos en campamentos kurdos” (primera Decisión, párrafo 2.11), e invocó la teoría del acte de gouvernement.¹ Por lo tanto, solicitaron la intervención del Comité, con el argumento de que Francia no había adoptado medidas positivas para garantizar el respeto de los derechos contenidos en la CDN (primera Decisión, párrafo 2.11).

La cuestionante de la jurisdicción

La CDN se aplica a niñas y niños “dentro de [la] jurisdicción” de los estados (artículo 2). Una cuestión preliminar para el Comité era si, y en ese caso por qué, los niños demandantes en los casos formaban parte de la “jurisdicción” de Francia.

Contexto: El dilema de la jurisdicción ante otros organismos

El ámbito de la jurisdicción, en particular el alcance “extraterritorial” de los tratados de derechos humanos, ha sido durante mucho tiempo un tema complejo ante los tribunales y organismos de derechos humanos. En el derecho internacional de los derechos humanos, ahora es indiscutible que la jurisdicción no solo se aplica en el territorio de un estado, sino que también se extiende “extraterritorialmente” en determinadas circunstancias, en particular cuando el Estado ejerce “control efectivo”, aunque exactamente cuándo, y según qué criterio, es motivo de disputa. Las diferencias considerables entre los enfoques se relacionan con lo que esto significa: ¿qué tipo de “control” o “control” de qué?

El asunto ha sido especialmente controvertido ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el cual –evocando en cierta medida su función– ha adoptado un enfoque individual, definiendo excepciones al alcance “principalment e territorial” de la Convención. El Tribunal, quizá como el Comité en esos casos, ha emitido a menudo sentencias que reflejaban los hechos particulares ante el Tribunal, pero que no se aplicaban fácilmente en contextos posteriores. Sin embargo, las excepciones se han ampliado gradualmente. Como mínimo, ahora incluyen la situación donde los estados ejercen control de un área en el extranjero (directamente o a través de un administración subordinada sujeta a su influencia decisiva) (por ejemplo, Bankovic 2001, Ilascu 2004 o Catan 2012), y donde los agentes estatales ejercen control de los individuos (por ejemplo, Pad c. Turquía 2007, Al Skeini c. Reino Unido 2011). Aunque el Tribunal adoptó muy recientemente un enfoque restrictivo en la aplicación de esa prueba (en la sentencia Georgia c. Rusia, véase mi crítica aquí), esto parece excluir la jurisdicción solo en hostilidades activas en el extranjero en un conflicto armado internacional, y no tiene influencia en la operación de la prueba de dos partes. Además, aunque el TEDH es reacio a reconocerlo, también determinó que la jurisdicción se aplica en una diversidad de otras situaciones en las que el ejercicio de poder del Estado ha tenido “efectos” en el extranjero (como lo han señalado, por ejemplo, opinión divergente de J. Albuquerque, párrafo 5, el Relator especial en relación con los niños en el noreste de Siria párrafo 8, yo misma en relación con el contexto climático aquí y los demandantes en estos casos). El Tribunal también aclaró recientemente en Hanan c. Alemania y Georgia c. Rusia que cuando los estados ejercen competencias de investigación en lo que se refiere a la conducta en el extranjero, la investigación entra en el ámbito de su jurisdicción (incluso si los actos subyacentes no). El enfoque individual ad hoc a las excepciones del TEDH ha recibido críticas por su falta de coherencia general (véase aquí párrafo 67) y ciertamente no se ha seguido de forma universal.

Contrasta con el enfoque de las contrapartes en el Comité de Derechos Humanos (“UNHRC”), Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos GC3 o la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“IDH”), que no solo han abordado la cuestión en casos particulares, sino desarrollado Observaciones generales y Opiniones consultivas (por ejemplo, la Observación general N.º 36, la Observación general N.º 3 sobre la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y la Opinión consultiva de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, 2017) que retroceden y consideran los criterios con más perspectiva y distancia que cualquier otro conjunto de hechos. En general, los desarrollos ante estos organismos sugieren un cambio hacia el reconocimiento de las circunstancias en que la jurisdicción proviene del control no solo de las áreas de los individuos, sino también en determinadas circunstancias de los derechos de los individuos en el extranjero. Por ejemplo, en su Observación general sobre el derecho a la vida (UNHRC GC36), el UNHRC determinó que la jurisdicción se deriva del impacto “directo y razonablemente previsible” en el derecho a la vida (párrafo 22). Como se explica más adelante, en la muy reciente decisión contra Italia, el UNHRC determinó que el fracaso del Estado para rescatar un barco que naufragaba tuvo un impacto directo en la pérdida de vidas, y como resultado de una “relación especial de dependencia”, los fallecidos entraron en la jurisdicción italiana. La IDH, a su vez, en su opinión consultiva sobre el medio ambiente y los derechos humanos, se centró en la relación causal entre el Estado y el daño ambiental en el extranjero. Otras autoridades, como el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, informan sobre la privacidad en una era digital, también apoyan un enfoque de control de los derechos y amplían su jurisdicción sobre varias bases a “aquellos cuya privacidad se ve perturbada” (aquí, párrafo 34). Asimismo, la declaración conjunta de los Relatores especiales de Naciones Unidas, en su análisis específicamente sobre “Jurisdicción extraterritorial de los Estados sobre los niños y sus tutores en campamentos, prisiones o cualquier otra parte en el norte de la República Árabe Siria”, sugirió que lo que importa para la aplicabilidad de las obligaciones de un Estado es el “ámbito de su control sobre el solicitante o sobre algunos de sus derechos” (párrafo 11).

En resumen, en los tribunales, organismos y autoridades de derechos humanos, ha habido una evolución y expansión significativas en años recientes. El enfoque más restrictivo es el del TEDH, en el que la jurisdicción como mínimo abarca el “control efectivo del territorio” y el ejercicio de la “autoridad del agente estatal y el control de los individuos”, y en algunas ocasiones donde las decisiones del Estado tienen consecuencias en el extranjero (véase Al Skeini, párrafo 131). Otros organismos y tribunales de derechos humanos ahora adoptan formas más generales de “control de derechos”, aunque formulado de manera ligeramente diferente. La relevancia del tema y la magnitud de la controversia pendiente se quedan bien ejemplificadas en al menos cinco decisiones distintas de organismos de derechos humanos en casos contenciosos en un periodo de unos cuantos meses (contra Italia en el UNHRC, Rusia y Alemania en el TEDH, y Francia en los presentes casos), en las que se adoptaron enfoques divergentes y, a excepción de las Decisiones del Comité, estuvieron acompañadas de fuertes disensos sobre la cuestión jurisdiccional.

En ese contexto, cuando examinamos la forma en que las partes de los presentes casos y el Comité abordaron la aplicabilidad de las obligaciones en virtud de la CDN a los ciudadanos menores en el noreste de Siria, surge la cuestión de si la CDN ha contribuido a la evolución en la jurisprudencia que se describe anteriormente. ¿El Comité ha respaldado o prestado apoyo al enfoque de control de derechos? Si es así, ¿en qué circunstancias o en qué condiciones? Como veremos, el fracaso para articular claramente su razonamiento deja amplio margen para la especulación y la controversia.

Presentaciones sobre jurisdicción en estos casos

Autores de la comunicación: Los autores de la comunicación argumentaron que “la presencia continua” de las niñas y niños en los campamentos controlados por los kurdos tiene su “origen único” en la decisión de Francia de no repatriar (primera Decisión, párrafo 2.12, segunda Decisión, párrafo 5.7). Dado el enfoque relativamente más restrictivo de la jurisprudencia del TEDH, es tal vez sorprendente el énfasis que los demandantes pusieron en ella, en vez de llamar la atención del Comité al enfoque de sus organismos hermanos. No obstante, argumentan que la jurisprudencia del TEDH apoya la idea de que un Estado puede ejercer jurisdicción extraterritorialmente cuando lleva a cabo actos fuera de su territorio nacional o cuando los actos dentro del Estado producen efectos fuera del territorio nacional (primera Decisión, párrafo 2.12). Los demandantes argumentaron, no obstante, que el nexo requerido es un “vínculo de responsabilidad” para la suerte de los ciudadanos de los Estados partes en virtud de la “influencia decisiva” que tienen sobre la autoridad que los detiene o retiene” (primera Decisión, párrafo 2.15, donde se cita, por ejemplo, a Ilascu y otros c. Moldavia y Rusia). Pese a que “no hay ninguna imposibilidad material o legal” para la repatriación (primera Decisión, párrafo 2.14), el Estado decidió no intervenir para evitar las violaciones (primera Decisión, párrafo 2.15).

El Estado parte: Francia sostuvo que carecía de jurisdicción sobre las niñas y niños (primera Decisión, párrafo 4.1, segunda Decisión, párrafo 4.3). Como es lógico, dada su afirmación de un enfoque restrictivo, confió, entre otras cosas, en la jurisprudencia del TEDH, y en concreto en el caso Bankovic c. Bélgica, al observar su falta de “control territorial” (ambas Decisiones, párrafo 4.4) o el control de los agentes franceses sobre los niños retenidos en los campamentos controlados por los kurdos (ambas Decisiones, párrafo 4.5). En una reprimenda implícita para el Comité, en el segundo caso, F.B. et al. contra Francia, Francia parecía envalentonada en su rechazo de la jurisdicción, pese a haber perdido la discusión en el primer caso. Rechazó explícitamente el enfoque de jurisdicción respaldado por el UNHRC en su Observación general N.º 36. Tras recordar sus comentarios en el momento de la adopción de dicho documento, argumentó que el enfoque del UNHRC era “demasiado amplio” e incoherente con el espíritu y la letra del ICCPR y la jurisprudencia del TEDH (segunda Decisión, párrafo 7.5).

En ambos casos, la pertenencia de Francia a una coalición internacional y las relaciones con el grupo kurdo se desestimaron como vínculos insuficientes, con el argumento de que la jurisdicción debe rechazarse, ya que de lo contrario “equivaldría a ampliar la jurisdicción de [un país] a cualquier territorio controlado por un Estado con el que mantiene relaciones o una asociación militar”. También rechazó la idea de que una “decisión nacional” sería suficiente para llevar a los individuos a la jurisdicción del Estado (primera Decisión, párrafo 4.6). Asimismo, Francia argumentó que la jurisdicción sobre la base de que “un estado parte no actuó” sería el “equivalente a […] aceptar la jurisdicción universal” (párrafo 4.7). Con respecto al argumento de los autores de que Francia tiene jurisdicción por motivo de la nacionalidad de las niñas y niños, Francia afirma que la jurisdicción personal de un Estado (“es decir, los poderes bien establecidos que el Estado ejerce sobre sus ciudadanos en el extranjero por razón del vínculo de nacionalidad”) difiere de su jurisdicción extraterritorial (“es decir, las condiciones legales bajo las cuales un Estado puede considerarse responsable de los actos realizados o los efectos de producción fuera de sus fronteras”) (primera Decisión, párrafo 4.7, segunda Decisión, párrafo 7.4). Por último, sugirió que la jurisdicción basada en la “nacionalidad” sería discriminatoria, ya que las obligaciones de la Convención se aplican independientemente de la nacionalidad (primera Decisión, párrafo 4.8).

Terceros: Ambas decisiones citan intervenciones de terceros en el Consorcio sobre Obligaciones Extraterritoriales y el sector académico, que agregan nuevas dimensiones al caso. Cabe señalar en particular los argumentos en la primera Decisión de que el derecho internacional consuetudinario proporciona el derecho (y quizá la obligación) de que los Estados protejan a sus propios ciudadanos (primera Decisión, párrafo 8.2) y la Convención debe interpretarse (como suele hacerse en el derecho internacional de los derechos humanos), a la luz de esas normas paralelas. La parte interviniente observó que el trabajo preparatorio de la Convención revelaba una interpretación amplia de la jurisdicción a favor de la extraterritorialidad, lo cual concuerda con el propósito y espíritu de la Convención (primera Decisión, párrafo 8.5). Se argumentó que la vulnerabilidad extrema de las niñas yniños en este caso y la circunstancias humanitarias requerían una interpretación flexible de las obligaciones extraterritoriales. Afirmó la posibilidad de “sacar la territorialidad de la cuestión”, al referirse a una opinión concurrente de un juez del TEDH de que “la jurisdicción se debe al mero hecho de haber asumido obligaciones [de derechos humanos] y de tener la capacidad de cumplirlas (o no cumplirlas)” (Al Skeini c. Reino Unido 2011, opinión divergente de J. Bonello, párrafo 13). Al abordar preocupaciones posibles (o inevitables), en un enfoque que, en última instancia, parece haber quedado reflejado en la Decisión, las partes intervinientes hicieron un llamado a un “enfoque flexible y centrado en los derechos de los niños… que responda a los contextos cada vez más complejos, legales y factuales, y… los desafíos extremos para los niños en cuestión” (primera Decisión, párrafo 8.8).

Conclusiones

El Comité respondió a estas cuestiones complejas de jurisdicción en tan solo tres párrafos (primera Decisión, párrafos 9.5-9.7) y cuatro (segunda Decisión, párrafos 8.5-8.8). Reconocía la preocupación del Estado de que no podía rendir cuentas por “situaciones que no creó, sobre las cuales no tiene un control efectivo”, exclusivamente sobre la base de la nacionalidad. No aclara sobre qué base la CDN puede aplicarse y el Estado tiene jurisdicción, ni qué tipo de “control efectivo”, si lo hay, debe tener el Estado. Es lógico, pues, que la primera Decisión haya sido criticada por no aclarar un límite claro ni justificar legalmente sus conclusiones sobre las obligaciones extraterritoriales en materia de derechos humanos (véase Milanovic, 2020). La segunda Decisión no parece responder a estas críticas, y ambos casos se decidieron con la misma lógica.

El Comité empieza las secciones relevantes de una manera curiosa, al sugerir que la cuestión que el Comité debe responder es si tiene “competencia rationae personae”, que parece equipararse con la “jurisdicción” en virtud del tratado. (El gobierno francés señaló con cierta fuerza que su poder, o “competencia”, para actuar con respecto a sus ciudadanos en el extranjero que no estaba en conflicto es distinto de tener obligaciones para ello, y es distinto de si los individuos estaban dentro de la “jurisdicción” del estado en virtud del derecho de los derechos humanos.)

Sin embargo, encuadra la discusión sobre la jurisdicción con una referencia a una amplia comprensión de la jurisdicción (citando nueva y curiosamente al TEDH) cuando señala que “Un Estado puede también tener jurisdicción con respecto a los actos que se realizan o que producen efectos, fuera de sus fronteras nacionales“ (primera Decisión, párrafo 9.6). No clasificó esta prueba como tal, ni volvió al concepto de “control efectivo” ni su comprensión de dicho término. En su lugar, el Comité procedió a destacar consideraciones que eran relevantes en la determinación de la jurisdicción en el caso particular. Estas son interesantes y probablemente tengan resonancia más allá del caso o el trabajo del Comité.

Se apoyó en su propia jurisprudencia (por ejemplo, C.E. c. Bélgica, Y.B. y N.S. c. Bélgica) para observar que, en le contexto de la migración, los Estados “deben asumir la responsabilidad extraterritorial de proteger a los niños que son sus ciudadanos fuera de su territorio… a través de una protección consular basada en derechos y que tiene en cuenta a los niños“ (primera Decisión, párrafo 9.6). En los casos presentes, se refiere también a otros factores imperiosos (primera Decisión, párrafo 9) que lo llevan a concluir que el Estado parte no tiene jurisdicción en esos casos particulares (primera Decisión, párrafo 10, segunda Decisión, párrafo 9). Estos pertenecen a dos grupos: primero, las circunstancias de las víctimas (“vulnerabilidad extrema“’ de los niños y las “condiciones deplorables de detención” que supone “un riesgo inminente de daño irreparable en la vida de los niños, su integridad física y mental y su desarrollo”); segundo, la “capacidad y el poder que tiene el Estado para proteger los derechos de los niños en cuestión” [énfasis añadido]. Por ello, concluyó que Francia sí ejerce la jurisdicción sobre los niños en cuyo nombre se presentaron las comunicaciones (primera Decisión, párrafos 9.7, 10). Las comunicaciones N.º 79/2019 y N.º 109/2019 son por ende admisibles (primera Decisión, párrafo 11), así como la Comunicación N.º 77/2019 (segunda Decisión, párrafo. 10).

Análisis: factores jurisdiccionales, nacionalidad y derechos de la niñez

El Comité no pretende establecer un criterio estándar de jurisdicción como tal, sino explicar los factores que contribuyeron a su conclusión en este caso. Es lamentable que el Comité no se haya explayado un poco más sobre el criterio básico que aplicaba para determinar la jurisdicción, aunque en el contexto de los casos específicos con características particulares. Los hechos y el contexto informarán inevitablemente el método de interpretación y cómo se aplicaron las reglas, pero no debe reemplazar la descripción detallada del criterio. Aunque, naturalmente, la consideración de los miembros del Comité se centraría en la resolución de la queja urgente presentada, comprender mejor su razonamiento podría haber ayudado a situar este caso dentro de las tendencias y desarrollos en torno a la jurisdicción, y a aumentar la influencia de la jurisprudencia del Comité en el desarrollo jurídico internacional. No obstante, uno puede prever que las “circunstancias” identificadas por el Comité, y su enfoque, pueden ser referenciados a favor de la jurisdicción en otros casos y contextos. Ciertamente, no son exclusivas, o necesitan pruebas, y deben tomarse como tal. Pero ofrecen otra perspectiva sobre esta problemática y se basan en algunos elementos interesantes -y algunos controversiales-, lo que plantea varias preguntas para su examinación.

¿Identificar y ubicar criterios? La principal incertidumbre es lo que el Comité considera que es la prueba de umbral. ¿Está respaldando un criterio no calificado de “conducta o efectos en el extranjero”, y si sí sobre en qué se basa? ¿Descarta la necesidad de un “control efectivo”, aun cuando de paso subraye la importancia del “control efectivo” de una “situación” (primera Decisión, párrafo 9.6)? Se podría concluir que el control efectivo requerido, si alguno, ciertamente no era sobre el territorio o las personas como tal, sino sobre la situación de los niños. Como se señaló, replantearse la prueba como ha planteado en algunos casos –desde un enfoque de control efectivo del área o las personas hasta uno de “control de derechos” (véanse las decisiones de los tribunales y organismos anteriores, así como otras decisiones de Cali, 2020 y Duffy, 2020)– probablemente sea un factor esencial para que el derecho de los derechos humanos vaya al compás del desarrollo, de los derechos digitales o derechos relacionados con el cambio climático, que se oponen intrínsecamente a las nociones de control aéreo o físico personal.

Las decisiones adoptadas habrían sido mas convincentes, si se hubieran referido a la variedad de desarrollos relevantes, en vez de que el Comité las considerara como una aberración o un enfoque sui generis. Por ejemplo, en los asuntos en cuestión, el control francés sobre los derechos de esos niños presumiblemente podría haberse basado, como la declaración conjunta de los Relatores especiales de Naciones Unidas sobre los campamentos sirios, en el control francés “sobre algunos de sus derechos” (párrafo 11). Podría haber hecho referencia al “impacto directo y previsible” de la decisión de no intervenir en los derechos de los niños y la gravedad del daño, reflejando la Observación general N.º 36 (párrafo 15), donde el UNHRC subraya tanto la previsibilidad como la gravedad del daño.

El fracaso para articular claramente los criterios hace que sea más difícil lidiar con preocupaciones como los umbrales de su alcance. Por ejemplo, ¿cuáles serían los límites de una prueba que básicamente necesitaba que un Estado emprendiera acciones positivas porque tiene el poder y la capacidad, y puede?

Un enfoque flexible y específico de los hechos: Las decisiones del Comité están formuladas en términos de los hechos de este caso. Lo que se desprende de este enfoque es la promoción de un enfoque flexible y específico de los hechos que permite a las instancias decisorias tener en cuenta una variedad de factores para determinar si el nexo jurisdiccional necesario entre los individuos y el Estado se ha establecido. En este sentido, el énfasis de las Decisiones sobre la inminencia, urgencia y vulnerabilidad apunta a los hechos contextuales de relevancia para la Decisión del Comité.

Esta flexibilidad no deja de lado la necesidad de claridad normativa, ni la seguridad jurídica, y ciertamente nos habríamos beneficiado de una aclaración más amplia por parte del Comité. Pero ¿el enfoque del Comité contribuirá a la idea de que lo que se necesita es un criterio flexible que pueda tener en cuenta la realidad de las relaciones diversas de control, la dependencia de los derechos y el impacto que tiene entre un individuo y el Estado, en una gama de contextos factuales? Se plantea la cuestión de hasta qué punto los tribunales y organismos al tomar decisiones deben pretender establecer “criterios” de aplicación más amplia con cualquier especificidad, cuando no pueden –y tal vez no deben intentarlo– delimitar con mayor precisión las realidades de mañana. La experiencia de, por ejemplo, el TEDH que estableció pruebas específicas, y pasó un tiempo revirtiéndolas cuando no eran inadecuadas en otros contextos, puede sonar como una palabra de advertencia en cuanto a la insuficiencia de un enfoque tan prescriptivo. Un criterio flexible, aplicado por referencia a factores indicativos, como en este caso, puede tener ventajas comparativas, así como retos.

Un enfoque global, más que formalista: Asimismo, las Decisiones sugieren la necesidad de ir más allá de las distinciones rígidas y formales que han caracterizado parte de la jurisprudencia y el debate académico hasta la fecha. Obviamente, esto implica una vez más el rechazo de los requisitos de control territorial o personal, sugiere que el vínculo normativo entre el individuo y el Estado suficiente para establecer jurisdicción puede surgir de muchos otros factores, jurídicos y fácticos (véase también a continuación el enfoque en la Decisión sobre Italia del ACNUR que siguió inmediatamente después). Se ha hecho mucho énfasis en la nacionalidad como un vínculo normativo en el centro de este caso. Pero el Comité sugiere de hecho que la nacionalidad forma parte de un conjunto de factores, especialmente la “capacidad y el poder” del Estado, y el impacto que su decisión de tomar medidas, o abstenerse de hacerlo, tiene en los individuos.

Las Decisiones también rechazan las distinciones claras, que se discuten en los círculos académicos, entre obligaciones negativas y positivas. Algunos académicos han sugerido que las obligaciones negativas se extienden extraterritorialmente cuando los agentes estatales actúan en el extranjero, pero no las obligaciones positivas, mientras que otros lo han cuestionado (véase, en particular, Milanovic y Shany, 2011). La CDN apoya el último –y en mi opinión más sólido– enfoque, que en principio la jurisdicción puede aplicarse también a las obligaciones positivas con respecto al daño o riesgo en el extranjero, en función de los derechos en juego y todas las circunstancias.

¿La nacionalidad como base de la jurisdicción? El hecho de que el Comité se haya basado en la nacionalidad en su primera Decisión ha sido criticado con cierta firmeza por Milanovic que advierte, con términos convincentes, sobre el peligro de distinguir casos y basar la jurisdicción extraterritorial en la nacionalidad. En parte, esto puede aumentar potencialmente la carga de los Estados, pero también crea distinciones sin principios por motivo de nacionalidad que no favorecen la protección de los derechos humanos más ampliamente. De hecho, acabar con la discriminación por razón de nacionalidad ha sido un avance importante en el derecho internacional de los derechos humanos, que se ve reflejado en la obligación de no discriminación por motivo de nacionalidad, tal como se estipula en el artículo 2(1) de la CDN.

Las distinciones basadas en la nacionalidad son, por lo tanto, un fundamento dudoso para que un tribunal de derechos humanos pueda determinar la jurisdicción en función de los mismos tratados de derechos humanos. ¿Sería, sin embargo, diferente si se considera que determinadas funciones se aplican a los ciudadanos en el derecho internacional amplio, y la CDN se interpreta a la luz de esas obligaciones (véase el interviniente externo)? ¿Se dio dicho argumento? ¿Es diferente si las Decisiones no amplían la jurisdicción exclusivamente sobre la base de la nacionalidad, sino del poder del Estado para proteger, incluso si la nacionalidad de facto fuera sin duda un factor (en este caso importante) para establecer ese poder de facto para proteger? Las Decisiones no sugieren que las obligaciones se deban garantizar a todos los ciudadanos (que pueden ser excesivamente difíciles en algunos contextos), sino a niños identificables en el contexto de los campamentos. Tampoco indica que la jurisdicción dependa de la nacionalidad y plantea la cuestión de si los extranjeros también pueden incluirse en determinadas situaciones, en las que, por ejemplo, hubo otras “relaciones especiales” o características especiales de las víctimas que aplicaron (véase, por ejemplo, UNHRC Italia más adelante).

Otros factores: “Relación especial de dependencia” y el caso S.S. y otros contra Italia (Appl. No. 21660/18)
Igualmente destacable para la transición hacia las presentes Decisiones es otro caso muy reciente, S.S. y otros contra Italia (Appl. No. 21660/18), ante la Corte Europea de Derechos Humanos. En dicho caso el Consejo de Derechos Humanos (CDH) presentó observaciones ante la Corte Europea, sosteniendo que Italia tenía la obligación de proteger la vida de los migrantes náufragos que se ahogaron en el mar Mediterráneo, fuera de sus aguas territoriales. En su decisión por mayoría (hubo 5 desacuerdos), el CDH hizo preguntas que reflejaban los criterios previamente establecidos. Entre otras cosas como si los migrantes estaban “dentro del poder o control efectivo de ese Estado parte” (párrafo 7.4, que refleja su Observación general N.º 31 párrafo 10) y si “el riesgo de una violación extraterritorial [era] una consecuencia necesaria y previsible [de la conducta del Estado] juzgada según el conocimiento que el Estado parte había tenido en ese momento” (párrafo 7.5, que refleja la OG 36) [énfasis añadido]. De forma paralela a los casos de la CDN, las conclusiones de la mayoría basaron la jurisdicción en gran parte en el hecho de que “en las circunstancias particulares del caso, una relación especial de dependencia se había establecido entre los individuos en el buque en dificultades e Italia” (párrafo 7.8) [énfasis añadido]. También reflejando las Decisiones del Comité, para poder llegar a esta conclusión, el CDH se basa en una combinación de elementos factuales (por ejemplo, los contactos entre la embarcación y los equipos de rescate italianos) y jurídicos (por ejemplo, la obligación de responder llamadas de socorro establecida por el derecho internacional marítimo).

Hay diferencias pero también similitudes con los casos de la CDN, en la medida en que hubo una solicitud de ayuda en ambos, y los estados en cuestión estaban en una posición de proporcionarla, pero no lo hicieron. Se puede decir que las violaciones estuvieron directa y previsiblemente vinculadas con esas decisiones de no brindar apoyo. La decisión del CDH es más explícita que la de la CDN en términos de la relevancia del derecho internacional más amplio, donde las obligaciones adicionales que surgen del derecho marítimo se pueden tener en cuenta en una interpretación global de los tratados de derechos humanos. Al mismo tiempo, hubo importantes opiniones divergentes, incluida una que sugiere que la decisión “no distingue entre situaciones en las que los estados tienen el potencial de colocar [a los individuos] bajo su control efectivo…, y las situaciones que implican la colocación real de los individuos bajo un control estatal efectivo” (opinión divergente de Shany, Heyns y Pazartzis, párrafo 2) [énfasis añadido]. Esto genera preguntas similares en cuanto a cuándo y cómo se produce esta “colocación”, pero deja en claro que, en la opinión de dichos miembros, la prueba de “impacto directo y previsible” requería más que la incapacidad para actuar cuando la oportunidad –o quizás incluso la responsabilidad moral– se presenta. Esto quizá refleja preocupaciones, que probablemente están en el corazón de las discusiones en curso en torno a estas decisiones, en cuanto a cuáles son, si las hay, las implicaciones de la aplicabilidad de los tratados de derechos humanos para los estados que tienen el poder de evitar las violaciones, como suele ser el caso, y que no lo hacen.

¿Otros factores? ¿Niñas y niños sin protección? Por último, se plantea una cuestión crucial en relación con las obligaciones especiales contraídas frente a las niñas y niños en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, que son claras desde la perspectiva de la misma CDN. ¿A qué se refieren, si acaso, por la interpretación de la “jurisdicción”? Varias referencias a los niños y la vulnerabilidad en las Decisiones del Comité pueden suponer que, a tenor de la CDN, el hecho de que las víctimas eran niños fue un factor importante en el enfoque del Comité, pero una vez más esto no lo formuló el Comité. La obligaciones estrictas de la CDN serán, después de todo, de poca importancia si no se consideran aplicables para nada, particularmente donde las Decisiones señalan la falta de cualquier otra autoridad estatal con “los medios o la voluntad para proteger a los niños”. Tener esto en cuenta sería coherente con otros tribunales y organismos que han señalado que los tratados de derechos humanos deben interpretarse para evitar un vacío de protección.

Conclusión

La situación que se aborda en L.H. et al. contra Francia y F.B. et al. contra Francia es una urgente en la que las soluciones políticas han demostrado ser alarmantemente esquivas. Las Decisiones suman su voz y autoridad jurídica al coro de preocupación internacional (por ejemplo, El Relator especial en relación con los niños en el noreste de Siria, 2020 y Derechos Humanos, 2021) sobre la incapacidad de los estados para afrontar con arreglo a sus principios un desastre humanitario, sin mencionar la brecha de impunidad y los posibles desafíos de seguridad que los campamentos representan, ahora y más adelante. Tiene el potencial de ayudar a redefinir la discusión sobre un asunto de extrema controversia política, desde la óptica de la ley, los derechos y la responsabilidad. Se espera que las Decisiones catalizarán a Francia y otros estados en situación similar –al menos 50 que tienen ciudadanos en los campamentos (Lead Inspector General quarterly report on Operation Inherent Resolve (OIR), p. 23)– para participar de manera más constructiva con el imperativo moral y de seguridad a fin de garantizar la protección de estos niños. Si bien es demasiado pronto para evaluar este impacto, las Decisiones son un paso positivo para resolver un problema de derechos humanos extremadamente importante y hacer campaña para salir del estancamiento con principios.

En las Decisiones del Comité, como la que siguió inmediatamente del ACNUR, la cuestión de jurisdicción y el alcance de las obligaciones extraterritoriales se ha abordado de una manera que tiene muy en cuenta las imperiosas necesidades humanitarias, circunstancias excepcionales de vulnerabilidad y el crudo fracaso de los estados con una capacidad establecida para responder a las peticiones urgentes. La naturaleza excepcional de los hechos respalda claramente el enfoque del Comité en ambos casos. Cabe suponer razonablemente que el escándalo moral conformó los enfoques sobre jurisdicción en ambos casos. Los hechos suelen dar forma a la ley y lo han hecho sistemáticamente en cuanto a la jurisdicción. Queda por ver cuánto se puede extrapolar de dichos casos excepcionales a casos futuros.

Los casos del Comité y del ACNUR ciertamente reflejan el rechazo de los enfoques estrictamente formalistas sobre jurisdicción, y un cambio a un enfoque funcional, basado en el poder de los Estados partes y el impacto de sus actos y omisiones. Sugieren la voluntad de los organismos de derechos humanos para adoptar enfoques flexibles, tras un examen integral de todos los hechos, que hay suficientes vínculos normativos y que el estado en la situación particular tenía suficiente control efectivo sobre los derechos y la suerte de estos individuos. Quizá también reflejan implícitamente la necesidad (reconocida en la práctica de los derechos humanos) de evitar vacíos de protección para aquellos que están más allá del “control efectivo” de cualquier (otro) estado, ya sea en aguas internacionales o campamentos dirigidos por actores no estatales en el noreste de Siria.

Al mismo tiempo, la incapacidad para anclar las Decisiones más claramente en criterios jurídicos, como un enfoque en evolución de riesgos de “control de derechos”, matiza la fuerza de la Decisión y socava la seguridad jurídica. Cinco Decisiones sobre jurisdicción en cinco meses, y varias opiniones divergentes, ciertamente asegurarán que esta conversación continúe.

Mi gratitud por toda su ayuda a Eva Daniel, asistente de investigación de derechos humanos en práctica.