Descripción de los aspectos sustantivos

Estas comunicaciones recientes contra España fueron presentadas ante el Comité de la CDN por cinco migrantes y solicitantes de asilo adolescentes: A.L., de Argelia (16/2017), M.T., de Costa de Marfil (17/2017), J.A.B., de Camerún (22/2017) y M.A.B. y R.K., ambos de Guinea (24 y 27/2017). Todas las decisiones adoptadas por el Comité, entre julio de 2019 y febrero de 2020, se basan en el mismo punto de partida: un procedimiento de determinación de la edad. En cada caso, el Comité examina si este procedimiento infringe alguna disposición de la Convención y, por consiguiente, si el procedimiento -y sus resultados- conduce a la violación de otros derechos de los niños.

Todos los querellantes alegaron que llegaron a España a los 17 años. Mientras que cuatro de ellos señalaron que eran niños inmediatamente después de su llegada -y en diversas ocasiones ante diferentes autoridades-, un quinto querellante lo hizo más adelante.¹ Todos fueron sometidos a procedimientos de determinación de la edad, en particular pruebas médicas (análisis radiológicos), que condujeron a una estimación de un rango de edad. Aun cuando este método es cada vez más conocido por su amplio margen de error, todos los procedimientos establecieron que eran adultos.

Los querellantes, en diferentes etapas del proceso, presentaron documentación para sostener que eran niños: acta de nacimiento, pasaporte o comprobante de solicitud de pasaporte ante el Consulado. Sin embargo, las sentencias que los declararon adultos no se modificaron. En M.T. c. España (Com. 17/2017) y J.A.B. c. España (Com. 22/2017), las evaluaciones de edad se realizaron después de que presentaron un acta de nacimiento y otras pruebas, aun cuando no hubo una decisión formal que demostrara la falta de legalidad de la documentación presentada por los autores.

En todas las comunicaciones, los querellantes alegaron que los procedimientos de determinación de la edad se realizaron con métodos inexactos y poco fiables. Además, destacaron que los procedimientos no aseguraron sus derechos fundamentales, incluidos su derecho a ser escuchados, su derecho a tener un tutor, a contar con la asistencia de un abogado y, en algunos casos, de un intérprete.² También describieron la ausencia o ineficacia de los recursos contra la decisión, como el papel confuso o contradictorio del Fiscal.³ Por lo tanto, señalaron, no se tuvo en cuenta su interés superior con arreglo al artículo 3 de la Convención, junto con los artículos 6 y 12. El Estado parte reafirmó su posición sobre la objetividad de las pruebas que implementan para determinar la edad, así como sobre la legalidad y las garantías del procedimiento.

Posteriormente, en cuatro de los cinco casos, los querellantes fueron remitidos a centros de detención de inmigrantes (CIE, Centros de Internamiento de Extranjeros), donde permanecieron, según el caso, entre 15 y 60 días. Según la ley de inmigración de España (“Ley de Extranjería”), si bien solo los adultos pueden ser detenidos por motivos relacionados con la migración, las familias de los solicitantes de asilo y niños no acompañados deben ser remitidas a instalaciones de acogida y protección. El quinto autor alegó que, con la ayuda de una organización de la sociedad civil, se le ubicó en un centro de protección infantil, aunque unas 3 semanas después lo sacaron de allí debido a la decisión sobre el procedimiento de determinación de la edad. Además, las autoridades migratorias emitieron una orden de expulsión contra cada uno de los solicitantes.

Como otra consecuencia de la falta de reconocimiento de su edad, los solicitantes señalaron que también se había violado su derecho a la identidad, consagrado en el artículo 8 de la Convención. Argumentaron que la edad es un aspecto fundamental de la identidad de una persona, en el que el Estado no puede interferir arbitrariamente mediante medidas, como en estos casos, tales como la atribución de una edad y fecha de nacimiento distintas.

Entre el resto de los alegatos presentados por los autores respecto a otros derechos afectados por el Estado parte, vale la pena observar los siguientes:

• En M.A.B. c. España (Com. 24/2017), el solicitante subraya la ausencia de un procedimiento para menores no acompañados en el ámbito nacional, lo cual conduce a una situación donde los procedimientos -como la determinación de la edad- varían de un caso a otro, principalmente según cada jurisdicción. Además, señala, el interés superior del niño no está impulsando dichos procesos.
• Los querellantes argumentaron que en el procedimiento de determinación de la edad y posteriormente -porque fueron declarados adultos-, no pudieron contar con un tutor legal en todos los procesos y decisiones que afectan a sus derechos, según su derecho en virtud del artículo 18.2 de la Convención.
• Como fueron considerados adultos, los autores alegaron que el Estado parte no cumplió la obligación de adoptar las medidas especiales de protección para los niños sin un entorno familiar, como exige el artículo 20 de la CDN.
• En A.L. c. España, el autor informó al Comité que los guardias del centro de detención lo habían golpeado con un palo y que después no recibió ninguna asistencia médica. Después, destacó, inició una huelga de hambre.
• En J.A.B. c. España, el solicitante destacó que el Estado parte no había adoptado medidas encaminadas a garantizar su derecho a la supervivencia y el desarrollo (artículo 6), lo que se vio agravado por el hecho de que lo sacaron del centro de protección infantil. Como se le había diagnosticado tuberculosis y no pudo continuar con el tratamiento médico, afirmó que también se infringió el artículo 24 sobre el derecho a la salud.
• Dos querellantes (M.T. c. España y R.K. c. España) describieron en sus comunicaciones que no pudieron solicitar asilo como menores no acompañados, lo cual desde su punto de vista implica una violación del artículo 22 de la Convención. Destacaron que aunque intentaron presentar una solicitud ante la Oficina de Ayuda para Refugiados, en más de una ocasión, no se les permitió hacerlo debido a la ausencia de un tutor. La designación de un tutor, según explicaron al Comité, fue imposible porque pese a haber presentado documentación de identidad, se les declaró adultos en el procedimiento de determinación de la edad.
• En cuatro de las comunicaciones -a excepción de la N.º 17/2017-, los autores alegaron que el Estado parte no les brindó las condiciones adecuadas para garantizar su desarrollo físico, mental, espiritual y social, con arreglo al artículo 27 de la Convención. También afirmaron que se había violado el artículo 29 (derecho a la educación).
• En todos los casos, los autores alegaron la violación del artículo 6 del Tercer Protocolo Facultativo, ya que el Estado parte no respetó las medidas provisionales adoptadas por el Comité para evitar un posible daño irreparable.

El Estado parte señaló que las comunicaciones debían declararse inadmisibles por dos motivos: rationae personae y el no agotamiento de los recursos internos. En el primero, el Estado afirmó que las Comunicaciones debían declararse inadmisibles porque el autor es un adulto, como resultado de “una prueba médica objetiva” y la falta de documentación apropiada e indudablemente válida capaz de confirmar la presunta minoría de edad. En segundo lugar, el Estado parte señaló que el querellante no había agotado todos los recursos legales existentes para cuestionar la decisión de determinación de la edad y sus ulteriores medidas (por ejemplo, la orden de expulsión en algunos de los casos), como lo exige el artículo 7 (c) del Protocolo facultativo.

Por último, vale la pena añadir que en todos los casos se presentó para el análisis de la Comunicación la alegación de un tercero por parte del Ombudsperson francés. La opinión de este experto se centró en los fallos y las imprecisiones de las pruebas médicas utilizadas para la determinación de la edad. Además, en los casos en los que los autores permanecieron en centros de detención de migrantes (todas las Comunicaciones, excepto en J.A.B. c. España), el Ombudsman subraya que las normas internacionales prohíben la privación de la libertad de los niños en el contexto de la migración.

Conclusiones

Antes de abordar el fondo de las Comunicaciones, el Comité rechaza las objeciones formuladas por el Estado parte con respecto a la admisibilidad de las denuncias. Con respecto a la primera objeción presentada por el Estado parte, el Comité recordó que la carga probatoria no recae únicamente en el autor de la Comunicación, sobre todo si se tiene en cuenta que el Estado tiene más recursos para acceder a pruebas e información relevante. Por lo tanto, en opinión del Comité, el Estado parte hubiera podido adoptar medidas encaminadas a obtener más pruebas sobre la edad de los querellantes, como la confirmación o el rechazo de la documentación que presentaron (por ejemplo, un acta de nacimiento sin datos biométricos).

Sobre el alegato del Estado de que no se agotaron los recursos internos, el Comité subrayó que, en cuatro de los cinco casos, existía el riesgo de una ejecución inminente de la orden de expulsión contra los autores, si se tiene en cuenta la falta de efecto suspensivo de los recursos existentes contra dicha decisión. Además, aunque con ligeras diferencias efectivas de un caso a otro, el Comité subrayó la efectividad insuficiente de los recursos mencionados por el Estado parte. Por ejemplo, el Comité destacó que la realización de otras pruebas médicas para la determinación de la edad no constituiría un recurso efectivo y subrayó la falta de garantías básicas del debido proceso para menores no acompañados (por ejemplo, asistencia legal, tutor) dentro de los procedimientos planteados en las observaciones del Estado parte.

En cuanto al fondo de las Comunicaciones, las conclusiones del Comité se centran principalmente en el procedimiento de evaluación de la edad y la forma en que afecta a los derechos de los niños consagrados en la Convención. Como lo hizo en casos anteriores (véase la reseña de caso 2/2019), el Comité subraya la importancia de este procedimiento, “ya que los resultados determinan si la persona en cuestión tendrá derecho a la protección nacional como niño o se le excluirá de esta…, y …el disfrute de sus derechos estipulados en la Convención se deriva de dicha determinación”.

El Comité examina, a la luz de la Convención, numerosos aspectos del procedimiento de determinación de la edad implementado por el Estado parte en los cinco casos, y llega a las siguientes conclusiones y consideraciones:

• El Comité subraya que, aunque los autores habían afirmado que eran niños y presentaron algunos documentos que probaban su presunta minoría de edad, el Estado parte realizó la evaluación de la edad sin adoptar otras medidas para verificar las pruebas y recopilar pruebas adicionales en caso necesario. Señala que “los documentos que están disponibles deben considerarse genuinos a menos que haya prueba de lo contrario, y que las declaraciones de los niños deben tenerse en cuenta. Debe otorgarse el beneficio de la duda a la persona que se está evaluando”.
• El Comité subraya que la determinación de la edad en el Estado parte se realiza solamente a través de pruebas médicas (radiografías). Entonces, en consonancia con sus Observaciones generales 6 (2005) y 23 (2017), el Comité:
  • recuerda que los Estados deben “abstenerse de utilizar métodos médicos basados, entre otras cosas, en el análisis de huesos y el examen de los dientes, que pueden ser imprecisos, con amplios márgenes de error, y también pueden ser traumáticos y dar origen a procedimientos judiciales innecesarios”.
  • destaca que los Estados “deben proceder a una evaluación global del desarrollo físico y psicológico del niño, llevada a cabo por pediatras y especialistas u otros profesionales que sepan tener en cuenta al mismo tiempo diferentes aspectos del desarrollo”. También deben “realizarse con rapidez, de manera apropiada para el niño y teniendo en cuenta las cuestiones culturales y de género, incluyendo entrevistas a los niños en un idioma que el niño pueda entender”.
• Al recordar la pertinencia de la evaluación de la edad y el impacto de sus resultados, el Comité afirma que deben asegurarse las garantías del debido proceso, como el derecho a tener un tutor y un representante legal, un intérprete si es necesario y disponer de recursos efectivos contra la decisión.
  • En los cinco casos, el Comité concluyó que a los autores no se les asignó un tutor o representante para defender sus intereses como posibles niños no acompañados durante el procedimiento de evaluación de la edad. Destacó que el Estado debió designar un representante legal calificado en dichos procedimientos, con la mayor prontitud posible, como una garantía esencial del respeto de su interés superior y su derecho a ser escuchados. De igual modo, el Comité subrayó que la ausencia de representación oportuna puede resultar en una injusticia grave.

De ahí que las primeras conclusiones del Comité fueran que, durante el procedimiento de evaluación de la edad, el Estado parte había infringido el interés superior del niño (artículo 3), junto con su derecho a garantías del debido proceso, incluido su derecho a ser escuchados (artículo 12). Posteriormente, en vista de que se les consideró erróneamente como adultos, y sin que se les otorgara el beneficio de la duda, el Comité examina si se violaron otros derechos como consecuencia de dicha decisión.

Una de las nuevas conclusiones del Comité es sobre el impacto de los resultados de la evaluación de la edad en el derecho a la identidad de los niños en virtud del artículo 8. El Comité destaca que el procedimiento de determinación de la edad implementado por el Estado parte supone cambiar la edad y la fecha de nacimiento del autor, que se consideran parte de su identidad. Por lo tanto, el Comité concluye que a través de la privación de esos elementos el Estado parte no respetó el derecho del niño a preservar su identidad, lo cual constituye una violación del artículo 8 de la Convención.

En la misma dirección, el Comité afirmó que la falta de reconocimiento de su situación como niños no acompañados también condujo a la privación de la protección específica que debieron haber recibido. El artículo 20.1 de la Convención incluye obligaciones concretas de los Estados parte con respecto a los niños que están fuera de su entorno familiar ya sea de forma permanente o temporal, como es el caso de los niños refugiados, solicitantes de asilo y migrantes no acompañados. Tras examinar los fallos formales y sustantivos del procedimiento de evaluación de la edad que se describen más arriba, el Comité consideró que los querellantes no recibieron la protección y asistencia especial a las que tienen derecho cuando se encuentra en tales circunstancias de vulnerabilidad. Así, concluyó que se violó el artículo 20.1, aunque lo hizo en tres de las cinco comunicaciones que se examinaron con arreglo a esta disposición.⁴

Asimismo, la última conclusión del Comité en todos los casos está relacionada con la disposición de las medidas provisionales del Tercer Protocolo Facultativo. El Comité recordó que, al ratificar el Protocolo facultativo, los Estados parte asumen la obligación internacional de cumplir con las medidas provisionales solicitadas en virtud del artículo 6 del Protocolo facultativo, con el fin de evitar cualquier daño irreparable. Sin embargo, el Comité comprendió que el Estado parte no remitió a los autores a una autoridad de protección infantil mientras las comunicaciones estaban pendientes.

Mientras que el Estado parte alegó que el traslado de posibles adultos a instalaciones de protección infantil hubiera podido significar un riesgo para otros niños, la posición del Comité era la contraria. Subrayó que mandar a un niño a un centro reservado para adultos supondría un riesgo mayor. Por lo tanto, concluyó que se había violado el artículo 6 del Protocolo facultativo.

Además de estas conclusiones, el Comité, en cada una de estas cinco Comunicaciones, examinó cuestiones específicas adicionales con respecto a las siguientes disposiciones de la Convención:

• Artículo 22 (derecho a asilo)
  • En dos casos (M.T. y R.K. c. España), los querellantes alegaron que pese al hecho de que intentaron solicitar asilo en más de una oportunidad, no fueron capaces de hacerlo debido a su situación como niños no acompañados.
  • El Comité subrayó que, mientras que los autores fueron tratados como adultos, no se les permitió solicitar asilo como niños no acompañados debido a la falta de un tutor, lo cual fue imposible precisamente porque fueron declarados formalmente adultos.
  • Sin examinar si podían obtener o no la condición de refugiados, el Comité destacó que impedirles solicitar asilo como niños los expone al riesgo de expulsión y, en última instancia, de daño irreparable en caso de volver a su país de origen, en violación del artículo 22 de la Convención.
  • El Comité también afirmó que en los casos en los que hay niños no acompañados involucrados en los procedimientos de asilo, los Estados parte tienen la obligación de proporcionarles un tutor y representación legal.
• Artículo 24 (derecho a atención médica)
  • En J.A.B. c. España, el Comité examina cómo las decisiones del Estado parte, sobre todo el proceso de evaluación de la edad, afectaron a los diferentes derechos del autor. Tras declararlo adulto, se le sacó del centro de protección infantil. Este hecho, junto con la falta de asistencia, un representante legal y otros servicios, condujeron a la interrupción del tratamiento médico y las vacunas que estaba recibiendo. El Comité consideró que esta falta de protección no solo constituyó una violación del artículo 20 de la Convención, sino también del artículo 24.
• Artículo 6 (derecho del niño a la supervivencia y el desarrollo), 18.2 (obligación de garantizar asistencia apropiada), 27 (derecho a un nivel de vida adecuado) y 29 (derecho a la educación)
  • Cuatro de las cinco comunicaciones, aunque con diferencias entre sí, alegaron sin éxito la violación de un conjunto de obligaciones estrechamente relacionadas de los Estados partes: garantizar el derecho de los niños a la supervivencia y el desarrollo (artículo 6); garantizar la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños (18.2); respetar el derecho a un nivel de vida adecuado (27) y el derecho a la educación (29).
  • En A.L. y M.A.B., el Comité declaró admisible la alegación de violación del artículo 27, aunque en última instancia no examinó si se había infringido. En los otros dos casos (M.T. y R.K.), se declaró inadmisible, ya que el Comité consideró que no estaba suficientemente fundamentada para los fines de admisibilidad, de conformidad con el artículo 7(f) del Protocolo facultativo.
  • En J.A.B., el Comité también declaró inadmisible la alegación de violación del artículo 6 con base en el impacto de la conducta del Estado parte en el derecho del autor a la supervivencia y el desarrollo, debido a fundamentación insuficiente.
  • Asimismo, las alegaciones de violación del artículo 29, por parte de A.L., M.A.B. y R.K., se declararon inadmisibles, ya que el Comité consideró que no estaban suficientemente fundamentadas para los fines de admisibilidad.

Por último, en el ámbito de las indemnizaciones por las violaciones encontradas en cada caso, el Comité resolvió que el Estado parte debía adoptar varias medidas. Si bien algunas de ellas están dirigidas a la situación de los autores, otras están destinadas a promover que las políticas, las decisiones y los procedimientos del Estado parte estén debidamente adaptados a la Convención, así como a impedir futuras violaciones de los derechos de los niños en circunstancias similares.

En el nivel individual, el Comité decidió -⁵ que el Estado parte debía proporcionar a los autores la oportunidad de regularizar su situación administrativa. Además, en R.K. c. España, el Comité concluyó que el Estado parte debe adoptar medidas dirigidas a corregir la fecha de nacimiento en la documentación proporcionada (una tarjeta de asilo).

En el plano político, en A.L. c. España, el Comité destacó que el Estado “tiene la obligación de impedir similares violaciones en el futuro, en particular garantizando que todos los procedimientos para determinar la edad de posibles niños no acompañados se realicen de manera coherente con la Convención y que, a lo largo de dichos procedimientos, se asigne a esas personas un representante legal calificado de forma gratuita”. En J.A.B. c. España, el Comité añadió que en dichos procedimientos “la documentación presentada por las personas sometidas a estos se tenga en cuenta y que… sus abogados libremente designados sean reconocidos”. En otros casos, se agregó que, si la documentación es “expedida o autenticada por la autoridad o embajada del Estado”, debe “aceptarse como genuina”, y que los representantes deben “estar autorizados para asistir al joven durante el procedimiento de determinación de la edad”.

Además, en los casos M.A.B., R.K. y M.T. c. España, el comité añadió las siguientes medidas de reparación:

• “Desarrollar un mecanismo de reparación efectiva y accesible que permita a los adolescentes migrantes no acompañados que alegan ser menores de edad solicitar una revisión de las sentencias de mayoría por parte de las autoridades en los casos en los que el procedimiento de determinación de la edad no estuvo acompañado de las salvaguardas necesarias para proteger el interés superior del niño y su derecho a ser escuchado”.
• “Garantizar que a los adolescentes solicitantes de asilo no acompañados que sean menores de edad se les asigne un tutor competente lo antes posible para que puedan solicitar asilo como menores, aun cuando el procedimiento de determinación de la edad esté todavía pendiente” (en los casos R.K. y M.T.).
• “Proporcionar capacitación a los funcionarios de inmigración, agentes de policía, miembros del ministerio público, jueces y otros profesionales relevantes sobre los derechos de los solicitantes de asilo y otros niños migrantes y, en particular, sobre las observaciones generales del Comité 6, 22 y 23”.

Comentario

Estas cinco decisiones del Comité pudieron analizarse desde dos ópticas. En primer lugar, se presta atención a las cuestiones abordadas por el Comité, así como en el ámbito y las conclusiones a las que se llegaron en cada una de ellas. En segundo lugar, se examinan los temas y las cuestiones que no se habían incorporado en las consideraciones del Comité sobre el fondo y la admisibilidad.

La esencia de las examinaciones del Comité sobre el procedimiento de evaluación de la edad, y luego, en cierta medida, sobre cómo afectan los resultados a los derechos de los niños. Con respecto al procedimiento de determinación de la edad implementado por el Estado parte para los solicitantes de asilo y migrantes jóvenes que llegan al país, el Comité reafirma su jurisprudencia en varios aspectos. Uno de ellos es acerca del método equivocado que usa el Estado parte para la evaluación de la edad, es decir, a través de únicamente una prueba médica que, por otra parte, es bien conocida por su amplio margen de error. El Comité, recordando las normas que se reflejan en las Observaciones generales 6 y 23, reitera que los Estados deben abstenerse de usar ese tipo de técnicas, y afirma la necesidad de una evaluación integral que incluya un conjunto de elementos sustantivos y de procedimiento.

Un aspecto clave de las consideraciones del Comité sobre la evaluación de la edad es la incapacidad para asegurar las garantías del debido proceso de los autores, como el derecho a un representante legal, un tutor, un intérprete y el derecho a ser escuchados. Como se destaca en la reseña de caso 2/2019, las críticas del Comité sobre el procedimiento se centran particularmente en la falta de estas salvaguardas. En la misma dirección, mientras que las medidas para proporcionar una reparación efectiva se han ampliado de manera positiva, se centran principalmente en los elementos procedimentales de la determinación de la edad, y no en cómo, cuándo y por qué debería realizarse, lo cual podría llevar a solicitar la adopción de medidas encaminadas a erradicar prácticas equivocadas y nocivas. En cualquier caso, vale la pena observar que el Comité considera que el método utilizado, la ausencia de un enfoque que tenga en cuenta a los niños, la falta de respeto del beneficio de la duda, así como la falta de garantías críticas del debido proceso, están entre los elementos que constituyen una violación de los artículos 3 y 12 de la Convención.

Otro aspecto positivo es que es importante subrayar la incorporación del fondo alegado por los autores sobre su derecho a la identidad. Mientras que en la Comunicación 11/2017 el Comité decidió no considerar la reclamación sobre la violación del artículo 8, a partir de las comunicaciones 16/2017 y 22/2017, ambas decididas en julio de 2019, esta cuestión se abordó. En opinión del Comité, como resultado de los medios incorrectos para determinar la edad, el Estado parte cambió de manera arbitraria los elementos fundamentales de la identidad del niño -edad y fecha de nacimiento-, lo cual constituye una violación de dicho derecho.

Una observación importante del Comité en todos los casos -como en las decisiones anteriores- es sobre la pertinencia y el impacto que puede tener un procedimiento de determinación de la edad en los derechos de los niños. Concretamente, que la aplicación o no de la Convención dependería de los resultados de dicha evaluación. Esto es particularmente relevante en los países donde, como la frontera meridional de España, las políticas encaminadas a responder a la llegada de migrantes y solicitantes de asilo le han concedido una importancia considerable a los procedimientos de determinación de la edad. La posición de este Comité podría desarrollarse más a fondo en futuros casos. En lo que respecta a los derechos de los solicitantes de asilo y migrantes niños, hay numerosas prácticas (por ejemplo, devoluciones automáticas en las fronteras y en aguas internacionales) que impiden la implementación de la Convención debido a la priorización de los objetivos de las políticas de control migratorio. Las normas aprobadas en la Observación general N.º 22, como la primacía de los derechos del niño en el contexto de la migración internacional (párrafo 13), pueden contribuir a un análisis más detallado.

En cuanto a otro tipo de implicaciones para los derechos de los niños del proceso de evaluación de la edad, el Comité abordó algunas de las alegaciones incluidas en las Comunicaciones revisadas para esta reseña de caso. Mientras que los autores alegaron violaciones de los artículos 6, 18.2, 20.1, 27 y 29, el Comité examinó -en tres de los casos- los reclamos de brindar asistencia y protección especial a los niños no acompañados, a la luz del artículo 20.1. En el resto de los alegatos, el Comité declaró su inadmisibilidad o, después de haberlos aceptado, finalmente decidió no hacer ninguna consideración sobre el fondo tras haber encontrado las violaciones de otras disposiciones.

Los artículos 6, 18.2 y 27 en relación con las obligaciones de los Estados parte de cumplir los objetivos de supervivencia y desarrollo del niño -incluido el desarrollo mental, físico, espiritual, social y moral-, así como de garantizar políticas de cuidado apropiado -instituciones, servicios e instalaciones-. Un enfoque equivocado para los niños no acompañados que lleva a tratarlos como adultos, tal como destacó el Comité, supone dejarlos sin la protección a la que tienen derecho todos los niños de acuerdo con la Convención. Varios informes sobre niños migrantes no acompañados en España, como los mencionados por los querellantes, demuestran extensamente cómo esta realidad afecta a un amplio catálogo de derechos básicos (derecho al desarrollo, nivel de vida adecuado, incluido el derecho a la educación en virtud del artículo 29).

De hecho, en J.A.B. c. España, el Comité concluye correctamente que los fallos en el procedimiento de determinación de la edad también llevaron a la violación de su derecho a atención médica (artículo 24). De ahí que las circunstancias de vulnerabilidad de los niños solicitantes de asilo y migrantes no acompañados, reconocidas por el Comité en sus Observaciones generales 6, 22 y 23, sean una base suficiente para impulsar políticas encaminadas a brindarles la protección y el cuidado apropiados y oportunos. Este tipo de comunicación podría ser una oportunidad única para subrayar las políticas concretas que los Estados parte deben implementar con el fin de garantizar que los niños en el contexto de la migración sean tratados plenamente de acuerdo con las disposiciones, los principios y las normas de la Convención.

Vale la pena subrayar que el Comité también abordó el derecho de asilo en los dos casos que los autores alegaron que se había violado (M.T. y R.K. c. España). Los obstáculos procesales y de facto que enfrentaron los querellantes para solicitar y obtener asilo como menores no acompañados fueron considerados por el Comité motivo suficiente de infracción del artículo 22. A pesar de esta nota positiva, habría sido interesante que el Comité fuera más allá de las cuestiones procesales. Como lo demuestran los informes del UNICEF (2019) y otras organizaciones especializadas (Save the Children, 2018; La Merced, 2009), las restricciones que enfrentan los niños no acompañados que intentan solicitar y obtener asilo en España no solo se deben a la falta de garantías, sino también a las carencias en materia de políticas sustantivas, que no se resolverían mediante la asignación, por ejemplo, de un tutor.

En dichos informes, se señaló que hay una interpretación errónea del marco normativo y la política de protección infantil. Este enfoque equivocado consiste en la creencia de que remitir menores no acompañados a centros infantiles de acogida, y bajo la tutela de las autoridades de protección infantil, reemplazaría, o volvería innecesario, la garantización de la protección complementaria de otros instrumentos legales, como la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados. Las estadísticas oficiales demuestran el número desproporcionado de menores no acompañados que solicitan asilo. Si bien pueden tener formalmente un tutor, la combinación de desafíos pendientes del sistema de protección infantil, la adaptación incompleta a las necesidades de los niños migrantes y solicitantes de asilo, así como la falta de otras garantías en las instalaciones de protección infantil (asesor jurídico, mediador intercultural, etc.), están entre los factores que explican las bajas estadísticas, así como los problemas que enfrentan los autores de las Comunicaciones 17/2017 y 24/2017.

Lamentablemente, una de las principales cuestiones que faltan en los puntos de vista del Comité en los casos revisados para esta reseña, es acerca de la detención de los autores en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE). En cuatro de los cinco casos, tras haber sido considerados erróneamente como adultos, los niños fueron trasladados a una instalación destinada a privar de su libertad a los adultos mientras su expulsión se está procesando. A.L. fue detenido durante cuatro días en una comisaría y luego permaneció en un CIE durante 60 días, que es la duración máxima permitida por la (Ley Orgánica de Extranjería 4/2000) para la detención de adultos por cuestiones migratorias. Del mismo modo, la detención en un CIE de M.T., M.A.B. y R.K. duró 15, 50 y 52 días, respectivamente.

Si bien vale la pena observar que ninguno de los autores alegó violación del artículo 37(b) de la Convención sobre el derecho contra cualquier interferencia en la libertad del niño, los hechos de las comunicaciones describen claramente que todos fueron admitidos en centros de detención de migrantes. La falta de una política inadecuada de evaluación de la edad no solo llevó a los actos contra su interés superior en relación con su derecho a ser escuchados, el derecho a la identidad y otras disposiciones de la Convención como el artículo 20.1, sino también a las medidas encaminadas a privarlos de su libertad sobre la base de su situación migratoria y la expedición de una orden de expulsión.

Además, en A.L. c. España y otros, la opinión del Ombudsman francés recordó que “la detención de niños migrantes, incluso por periodos breves o para fines de evaluación de la edad, está prohibida por la ley internacional y los Estados deben usar medidas alternativas. Los Estados deben prohibir la privación de la libertad de los niños y su detención en instalaciones para adultos”. Esta norma fue ratificada por la CDN en la Observación general N.º 23 (N.º 4 CMW), que destaca, entre otras consideraciones, que

“La detención de los niños y sus familias como inmigrantes debe estar prohibida por la ley y su abolición garantizada en teoría y en la práctica. Los recursos dedicados a la privación de libertad deben destinarse a soluciones que no entrañen custodia y que sean llevadas a la práctica por especialistas competentes en la protección del niño que estén en relación con este y, cuando proceda, con su familia. Las medidas ofrecidas al niño y a la familia no deben entrañar ningún tipo de privación de libertad del niño ni de la familia y deben basarse en una ética del cuidado y la protección, no de la represión. Deben centrarse en resolver los casos en el interés superior del niño y facilitar todas las condiciones materiales, sociales y emocionales necesarias para garantizar la protección global de sus derechos, permitiendo su desarrollo integral” (párrafo 12).

Por lo tanto, las cuatro comunicaciones que incluyeron la privación de la libertad de los niños podrían haber sido oportunidades idóneas para reafirmar las normas desarrolladas por el Comité -junto con otros mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos-⁶ sobre la prohibición de la detención de niños en el contexto de la migración. Mientras que las decisiones del Comité sobre la violación del artículo 6 del Tercer Protocolo facultativo son notables, para poder evitar cualquier daño irreparable, abordar su privación de la libertad habría sido una contribución complementaria, en la misma dirección.

Por ejemplo, el análisis del fondo podría haber incluido consideraciones específicas sobre si debía incluirse la prohibición de las medidas de detención de migrantes, en relación con el principio de interés superior, el beneficio de la duda y otros principios y obligaciones que los Estados parte deben cumplir en el contexto de un presunto menor no acompañado sometido a un procedimiento de determinación de la edad. Del mismo modo, la decisión sobre las medidas de una reparación efectiva podía haber abarcado pasos concretos destinados a erradicar efectivamente cualquier detención relacionada con la migración infantil y a garantizar soluciones basadas en los derechos a la luz de la Observación general N.º 23 del Comité.

Además, en M.A.B. c. España, el autor alegó la falta de protección judicial, ya que “no se le dio la oportunidad de interponer ningún tipo de apelación” contra la privación de su libertad. Destacó que las autoridades decidieron “que no era apropiado revisar su detención, en vista de los resultados de las pruebas médicas de determinación de la edad, que demostraron que era mayor de edad, y que esta decisión pasó a ser definitiva porque no se hizo ninguna solicitud de revisión”, aunque el autor afirmó que nunca se le notificó esa decisión. Estas alegaciones pudieron haber conducido a un análisis ulterior sobre si se había infringido el artículo 37(b), junto con el artículo 12(2).

Asimismo, es importante observar que los autores fueron detenidos en el CIE en Madrid y Barcelona. Es decir, permanecieron en centros de detención que han sido señalados regularmente debido a sus condiciones deficientes, incluidos casos de malos tratos.⁷ En este contexto, los hechos de la denuncia presentada por A.L. incluyen la alegación de que lo habían golpeado con un palo en el centro de detención de migrantes ubicado en Madrid. Además, junto con el análisis del artículo 27(b), una consideración sobre el artículo 37(a) acerca de la prohibición de todo tipo de trato cruel, inhumano o degradante, podría haber sido también una contribución interesante para fortalecer las normas y promover los cambios de políticas en el ámbito de las condiciones e instalaciones de detención por cuestiones migratorias.

En cuanto a las reparaciones efectivas que el Estado parte debe ofrecer, es importante observar que las cinco decisiones demuestran una tendencia progresiva en la jurisprudencia del Comité. Tanto las medidas individuales como de reparación de políticas indican que el Comité está revisando de forma permanente su jurisprudencia para poder garantizar que la decisión realmente represente una restitución efectiva de los derechos del autor, así como el desarrollo de herramientas para impedir violaciones similares en el futuro.

Para terminar, se puede destacar que, en más casos relacionados con los derechos de los niños en el contexto de la migración, se podrían considerar otras normas desarrolladas por el Comité. En esta dirección, las consideraciones relacionadas con las normas clave de la Observación general N.º 22, como las relativas al deber de los Estados parte de realizar evaluaciones y determinaciones del interés superior, y el papel destacado de los organismos del sistema de bienestar y protección infantil, entre otros, puede contribuir a un análisis más exhaustivo y, por lo tanto, a reparaciones, especialmente sobre los aspectos de políticas públicas.

El Comité de los Derechos del Niño ha desempeñado un papel cada vez mayor en el desarrollo de normas internacionales sobre los derechos de los niños en el contexto de la migración. Desde la Observación general 6 en 2005, y posteriormente a través de otros hitos como su informe sobre el día de debate general (2012), y las Observaciones generales 22 y 23 en conjunto con el Comité de Derechos de los Trabajadores Migratorios de la ONU, el Comité se ha convertido en un actor fundamental en este ámbito. Esto es particularmente significativo, sobre todo en un escenario global sumamente difícil para la protección de los derechos de los migrantes, solicitantes de asilo y refugiados.⁸

Las observaciones y recomendaciones finales del Comité para los Estados partes a través del procedimiento de presentación de informes periódicos, y su jurisprudencia basada en las comunicaciones del Tercer Protocolo Facultativo, constituyen oportunidades invaluables de revisar, validar y actualizar permanentemente esas normas, y lo que es más importante, para reafirmar la Convención como un instrumento vivo y eficaz para la protección de los derechos de los niños en circunstancias de vulnerabilidad. Las decisiones revisadas brevemente en esta reseña de caso representan un claro ejemplo de esta contribución fundamental del Comité, así como el potencial que tienen estos mecanismos a medida que más análisis detallados se incorporan progresivamente en otras comunicaciones presentadas ante el Comité.

Referencias

• CRC-CMW (2017). Observación general conjunta N.º 3 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y N.º 22 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre los principios generales relativos a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional.
• CRC-CMW (2017). Observación general conjunta N.º 4 (2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y N.º 23 (2017) del Comité de los Derechos del Niño sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno.
• Comité de la CDN (2012). The Rights of All Children in the Context of International Migration. Véase https://www.ohchr.org/Document...
• Comité de la CDN (2005). Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen.
• Consejo de Europa (2018). Report of the fact-finding mission by the Special Representative of the Secretary General on migration and refugees, to Spain, 14-24 de marzo de 2018. Documentos de información SG/Inf(2018)25. Estrasburgo.
• La Merced Migraciones (2009), Aproximación a la Protección Internacional de los Menores no Acompañados en España. Madrid
• Save the Children (2018), Los más solos. Los fallos en el sistema de acogida, protección e integración de los menores migrantes no acompañados que llegan a España. Madrid.
• Servicio Jesuita a Migrantes (2018). Sacar del Laberinto. Informe Frontera Sur 2018. Disponible en https://sjme.org/wp-content/uploads/2018/11/Sacar_del_laberinto_SJM.pdf
• UNICEF (2016) El sistema de acogida y los niños refugiados en España. Análisis y propuestas desde la óptica de los derechos de la infancia, Madrid.
• UNICEF (2019). Los derechos de los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados en la Frontera Sur Española. Madrid, febrero de 2019. Disponible en: https://www.unicef.es/sites/unicef.es/files/recursos/informe-ninos-migrantes-no-acompanados.pdf. Resumen ejecutivo en inglés disponible en: https://www.unicef.es/sites/un...